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2021年9月25日，面对不起诉决定书时，张有平大约会想起和孟老大第一次见面的那个场景。
普通中国人对“不起诉”这个词略感陌生，而媒体在相关报道中经常把标题改成更为人熟悉的“无罪”。从港台剧到美剧，总是不乏嫌疑人在庭审中洗脱冤情，被宣告无罪的名场面。但在中国，法院作出无罪判决实在是非常小概率的事件，以最近几年的数据看，大概在万分之五以内。更多当事人是以检察机关不起诉的方式完成了事实上的脱罪。当然，这个“更多”占到总数的比例其实还是很低，大约只有百分之五左右。
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不起诉决定书（结论部分）
张有平就属于这少数人的一员，检察机关认定他的行为“不构成犯罪”。而在这份不起诉决定之前，他获得的上一份裁判文书是咸阳中院作出的判决，结论是他犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但免予刑事处罚。从“有罪但免于处罚”到“不构成犯罪”，虽然都能让身陷囹圄者重获自由，但行为的定性却完全不同。
对于张有平而言，第一份文书尚有所保留，第二份则彻底地证明了他在法律上的清白。
从2017年4月张有平被逮捕，到2021年9月宣告无罪，这个案件在四年多的时间里时常处于艺术圈的热搜话题榜。其中最热的一次当属咸阳市中级人民法院公开审理的现场直播，期间大概有50多万人在线围观了控辩双方的激烈交锋。
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庭审直播录像截图
之所以有这么多人持续关注这个案件，是因为它涉及到一个非常根本的问题：收藏古董，违法吗，或者更严重的说，构成犯罪吗？
对这个问题的回答，无疑关系到每一个古董收藏者的切身利益。在当今中国，一个人被宣告有罪除了意味着可能在一定时间内失去人身自由，也宣告了一辈子和军人、公务员、教师等岗位无缘，甚至还可能影响到后代的发展机会。如果收藏古董能引起这么大的风险，那不少人恐怕要忍痛割爱。
而张有平案和天水成纪博物馆案，无疑是近年来这个问题上最有影响力的标志性案件。
案情
张有平到底干什么事？用最简单的语言概括他的客观行为，那就是：购买文物。
和普通收藏爱好者不同，张有平在收藏领域颇有建树，还依托自身藏品于2007年1月开设了一家民办博物馆“天水成纪博物馆”，并担任馆长。运营过程中，博物馆也受到了来自官方的支持，先后被天水市委市政府和甘肃省委宣传部授予爱国主义教育基地称号。
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天水成纪博物馆
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馆藏青铜甬钟
按说购买文物也不是什么特别的事，中国收藏爱好者众多，每天都在发生大量的文物交易。而对张这样的收藏大佬来说，更是自然而然。问题在于，他有一位交易的对象属实有点特殊，也就是本文开头提到的孟老大。
孟老大，本命孟经建，之所以外号叫老大，是因为他在西北地下文物市场占据的地位。多年以来，此人不仅策划了数次重大的盗墓案件，甚至一度控制了陕甘地区盗掘出土青铜器的地下交易价格。譬如，著名的历史人物、汉武帝爱妃钩弋夫人之墓汉云陵被盗掘，他就是幕后主使。媒体将其称为“西北盗墓第一人”，可谓实至名归。
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号称“西北盗墓第一人”的孟经建
张和这位硬核狠人的交集大约有十多年的历史，期间向他购买了不少文物。这些文物中比较重要的有2013-2014年间购买的2件鎏金编钟底座和9件编钟，2015年购买的一套陶质编钟和2017年购买的64件黑色陶俑。
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公安机关追缴汉云陵被盗掘的鎏金编钟
汉云陵被盗案是公安部近年来挂牌督办的重特大文物犯罪案件之一。随着该案的侦破，孟经建被抓获，张也因为向他购买文物被淳化警方逮捕，理由是涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。此后，就张有平购买文物的行为性质问题，控辩双方开始了数年的漫长对抗。直到以检察机关不起诉的方式确认无罪，这个案件才最终尘埃落定。
律师分析
除了张有平，本案其实还有另一个主体——天水成纪博物馆。由于博物馆涉及的法律问题比较复杂，有机会我们会用单独的文章进行介绍，本文主要分析张的个人行为。
不同于民事案件，刑事案件的行为分析一般要考虑两个方面：第一是行为是否构成犯罪（罪与非罪），第二是行为构成哪一条犯罪（此罪与彼罪）。
不同案件的争议焦点各不相同，比如本案的焦点在于罪与非罪。不过我们还是要先澄清一下第二个问题。在某些报道中，因为张有平涉嫌非法购买文物，媒体在解读法律规范的时候会引用刑法第236条的倒卖文物罪，但这个罪名和张在本案的行为无关。
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本案的涉案文物清单
倒卖文物罪的定义是“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为”。只有出卖行为才能构成此罪，单纯的购买行为就算构成犯罪，也不可能构成倒卖文物罪。而这两个罪在量刑上也有显著差异，倒卖文物罪的上限是判处十年有期徒刑并处罚金，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上限只有七年，倒卖文物罪的量刑要显然重于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
对一般收藏爱好者来说，上述原理也普遍适用：即只买不卖，不构成倒卖文物罪。
那么，检方为什么要以掩饰、隐瞒犯罪所得罪指控张的行为？原因在于两高出台的关于文物犯罪的司法解释，这也是目前文物犯罪定罪量刑最重要的依据之一。
《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。
而刑法对掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定是：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
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国家博物馆《全国打击防范文物犯罪成果展》中的部分展品
在“收购”这一行为上，行为主体只有单纯的“收购”行为是不构成犯罪的。具体到文物领域，《中华人民共和国文物保护法》规定，民间收藏文物主要有依法继承或接受赠与、从文物商店购买、从拍卖企业购买、合法交换或转让，以及其他合法方式。而中国境内出土文物属于国家，不得买卖。可见正常的文物交易为国家认可，受法律保护，只有“明知”是盗掘的文物却依然收购才能构成犯罪。
因此，本案的争议焦点集中在，张有平购买这些文物时，到底知不知道其是被盗掘犯罪所得的？
关于“明知”的判定一直是刑法理论和实务中争议很多的问题，除非行为人自认，否则所有人都只能通过各种因素证明其当时的主观状态，各种问题也自然由此产生。在本案中，控辩双方各执一词。简单来说，
控方：你虽然不承认，但你应该知道。
辩方：我不知道，而且我没理由知道。
双方各级列举大量的证据，主要分为以下三种：
1、卖方提供的信息：包括孟经建有没有向张明确表示过所售文物是他盗掘而来。
2、文物自身的状态：指非常明显的出土痕迹，比如古玩行俗称的“土沁”、“土皮”等。
3、其他证明材料：比如交易地点是否合理、交易价格是否显著低于市场一般流通价格、是否在中国被盗（丢失）文物信息发布平台能够查询到文物信息。
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中国被盗（丢失）文物信息发布平台
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被盗、丢失文物图片及相关案事件信息
由于刑事案件的后果非常严重，因此证据标准也较民事案件更为严格，任何无法证明的事实所造成的的有利后果都归于嫌疑人，也就是一般所说的“疑罪从无”。咸阳中院的判决采信了控方观点，认为张构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但陕西高院认为原审判决认定的事实不清，证据不足，撤销了原判并发回重审。在此基础上，才有了检察机关最终的不起诉决定。
本案给每一位收藏爱好者作出了必要的风险提醒，有需要的读者可以自己按照以上三种证据种类进行比对。同时需要牢记的是，对于刑事案件的定罪和量刑来说，其依据并非客观事实，而是法律事实，即能被证据所证明的事实。如果把握不准的话，还是建议咨询专业人士。毕竟，百度看病不可取，百度断案同样如此。
当然，有的爱好者不免要担忧，智者千虑必有一失，即使自己谨慎再三，还是不小心买到了盗掘案件的漏网之鱼，那可怎么办？立法者也充分考虑到这个问题，《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》的第十六条规定：“实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或者协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚”。
在实务中，有的收藏爱好者也遇到过以下这种情况。即如果公安机关在追回涉案文物时，如果发现实际掌握文物的藏家积极配合工作，且文物保存情况良好，也就不再对其立案。
关于个人单纯的购买文物行为所引发的法律风险，本文就分析到这里。未来，我们还可以就其他案件解析比购买更复杂的流通行为（例如出售、交换）所引发的法律风险。
之所以说本案具有代表性，是因为其集中体现了现行文物法规运行过程中收藏家的困境。一方面，以盗掘文物为代表的文物犯罪多年以来屡禁不止，大案要案时有发生，文物流通中很容易误踩红线。另一方面，正当的文物流通需求也客观存在，不宜因此挫伤广大收藏爱好者的收藏积极性。
如何平衡二者的矛盾，非常考验立法和司法部门的智慧。相信在不久的将来，制度性问题会得到逐渐的解决。但在当下，收藏爱好者还是应当主动规避潜在风险。
既要快乐收藏，更要平安收藏。
本文作者介绍：
陈森国，法学博士，北京市威正律师事务所执业律师。秉承“惟精惟一”的执业理念，熟悉艺术品市场，擅长刑事辩护、民商事代理及法律风险防控。曾参加多起国内有重大影响的案件代理。
宪之，法学博士，执业律师，拥有多年艺术品市场从业经验，曾深度参与书画、瓷器、赏石等门类的顶级古代艺术品运作，擅长民刑交叉处置疑难案件，参与撰写《企业合规全球考察》等著作。
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